Breves comentarios sobre la constitucionalidad del Proyecto de interrupcion voluntaria del embarazo

En los siguientes párrafos intentaré explicar la constitucionalidad del proyecto de ley sobre interrupción voluntaria del embarazo, desde una óptica estrictamente jurídica, tratando de despojarnos de valoraciones de tipo moral o ético, cuestiones que están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, en el convencimiento que un Estado democrático y pluralista, no puede imponer determinados valores morales a sus ciudadanos.

El principal argumento en contra de la interrupción voluntaria del embarazo, está dado por la vigencia del art 4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que dispone la protección de la vida humana desde el momento de la “Concepción”, criterio que resulta concordante con lo dispuesto por el Art 19 del Código Civil.

Esta garantía implicaría para la postura restrictiva, un obstáculo insalvable para la procedencia del proyecto.

Sin embargo, la realidad indica que la “Teoría de la concepción”, no es tan absoluta en el sistema jurídico argentino, y presenta varias excepciones.

En primer lugar, debemos recordar que la extensión de la protección jurídica de los derechos es un criterio estrictamente legal, que depende de una decisión política (Política criminal, social, de salud, etc). La propia Constitución Nacional, reconoce este principio jurídico básico, al establecer que las personas, gozan de los derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (Art 14 CN).

Es precisamente por ello que, actualmente el Homicidio (art 79 CP) y el Femicidio (Art 80), entre otros tipos penales que implican la muerte de una persona, poseen distinta intensidad represiva. Esto es, son reprimidos con penas más o menos severas de acuerdo a parámetros de política criminal.

Desconocer este principio, implicaría entre otras cosas, poner en duda la constitucionalidad de una serie de institutos pacíficamente aceptados por los representantes de las distintas posturas en pugna en este tema.

1-La concepción como inicio de la vida y la configuración típica del aborto.

Actualmente ni siquiera para la conceptualización del “estado de embarazo” requerido para la configuración típica del delito de aborto (Art 85 CP), se toma la teoría de la concepción como inicio de la vida, reconociéndose que el embarazo comienza con la anidación del ovulo fecundado en el útero, lo que sucede aproximadamente 14 días después de la concepción. De manera tal que en el periodo que transcurre desde la concepción hasta la anidación el feto se encuentra desprovisto de protección punitiva.

Más aun, por una cuestión de política de salud o de comercialización farmacéutica, se permite la venta libre de la llamada pastilla del día después (Acetato de Ulipristal y Levonorgestrel), que tiene como acción farmacológica, evitar la concepción, o en caso de que esta ya se haya producido impedir la posible implantación del  embrión.

 Esta última acción implicaría, desde la óptica de la teoría de la concepción, una acción punible.

2-Incompatibilidad con el procedimiento de fecundación extracorporal o in vitro.

Otro obstáculo insalvable que presenta la teoría de la concepción está dado por la incompatibilidad entre la pretendida protección de la vida desde la concepción y el procedimiento de fecundación extracorporal o in vitro.

Recuérdese que en este procedimiento son fecundados varios óvulos, muchos de los cuales no son implantados.

El destino final de los óvulos no implantados es generalmente, la crío conservación a fin de ser utilizados en nuevos procedimientos, la investigación o la destrucción.

Reconocer personalidad jurídica desde la concepción implicaría un serio reparo a la constitucionalidad de estas acciones, ya que la destrucción de óvulos fecundados no implantados sería tanto como un aborto o un homicidio, si se tiene en cuenta que el descarte se realiza fuera del seno materno, lo que a todas luces resulta irrazonable sostener. En igual sentido, destinar los óvulos fecundados a investigación científica sería tanto como permitir la investigación genética con seres humanos, y crio conservarlos algo así como una privación ilegal de la libertad.

Sin duda, mantener posiciones extremas nos puede llevar al absurdo.

3-Aborto no punible

Desde 1921, el Art 86 CP permite la interrupción del embarazo en caso de peligro para la vida o la salud de la madre, violación o atentado sexual cometido contra una mujer que sufra padecimientos mentales.

La supremacía de la vida como valor jurídico esencial, unido a la teoría de la concepción implicaría por lo menos la inconstitucionalidad del aborto no punible.

Por el contrario, la CSJN ha dicho en el caso “Fal S/ Medida autosatisfactiva”(2012) que la Constitución y  los tratados de derechos humanos no sólo no prohíben la realización de esta clase de abortos sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto de toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de legalidad. 

De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el alcance del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en tanto algunas instancias judiciales han entendido que éste sólo se aplica respecto de la víctima de una violación que poseyera alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo del país con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o a la salud de la madre.

Además, agrego que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es la consecuencia de una violación.

Finalmente expreso que los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan la paciente y su médico. 

4- Compatibilidad con el concepto de muerte y el trasplante de órganos.

Vida y muerte son dos contracaras del ciclo vital de los seres vivos. La vida marca el inicio y la muerte su final.

La ley de trasplante de órganos y material anatómico establece que la muerte, está determinada por el cese de las funciones cerebrales, haciendo depender de estas la existencia o no de vida.

En este sentido resulta razonable sostener que, si la muerte (ausencia de vida) esta conceptualizada por el cese de funciones encefálicas, su contracara (la vida), necesariamente debe conceptualizarse como el inicio de las mismas, lo cual se produce generalmente a partir de la semana 14 de embarazo, límite temporal establecido por el proyecto de ley para llevar adelante el procedimiento de interrupción voluntaria.

Negar este postulado implicaría sostener conceptos de vida y de muerte incongruentes y poner en duda la constitucionalidad de un procedimiento que goza de amplia aceptación en nuestro país y en el mundo.

Esto es así por cuanto, resulta irrazonable sostener que si la vida debe protegerse desde la concepción, se prive de ella a determinadas personas en beneficio de otras por el solo hecho de no poseer una de las funciones vitales (cerebrales), cuando las demás (respiratoria y cardiaca), siguen funcionando.

El hecho de dar primacía a la función cerebral en la conceptualización de la muerte, a pesar de la continuidad de las funciones respiratoria y cardiaca, responde a una decisión política que tiene por finalidad hacer posible el trasplante de órganos y posibilitar un mejoramiento en la calidad de vida de determinados pacientes.

Del mismo modo, no habría reparos legales en fijar como vida protegible aquella que haya alcanzado un grado de desarrollo que permita verificar la existencia de funciones cerebrales.